近年来，由于境外许多国家放松对毒品种类的管制，特别是受个别国家大麻合法化的影响，我国毒品管理秩序受到一定的冲击。伴随全球经济一体化的发展，境外人员入境我国的数量呈不断上升的趋势，在境外吸毒后进入或回到我国境内的人员也有所增多。

从法益侵害的角度来看，吸毒对身体的损害状态伴随着违法状态的持续，因此该违法行为持续的空间位置都应视为违法行为发生地，适用我国行政处罚法、治安管理处罚法、公安机关办理行政案件程序规定等关于行政违法连续或持续状态的追诉期限和管辖地的规定。由于我国未将吸毒定性为犯罪行为，在境外吸毒回国后，不能适用我国刑法关于属人管辖、普遍管辖的相关规定，即只能依据吸毒违法行为的持续状态并结合治安管理处罚法第七十二条来认定吸毒行为，正如公安机关执法细则、关于对查获异地吸毒人员处理问题的批复所规定，吸毒行为，就其行为特性而言，是一种持续状态，发现地公安机关可以按照违法行为发生地原则予以管辖。

那么，如何来认定这一违法行为？正如此前提及的吸毒后的违法状态伴随着侵害状态，吸毒行为认定的主要证据是即时提取的人体生物检材的检测结果，由于生物检材不同，对这种持续状态的违法行为的认定表现出不同的法律效力。如果用吸毒检测设备对人体血液、唾液、尿液等进行检测结果呈阳性，即可认定损害性的违法状态还在持续，此时可以结合其他证据认定其吸毒行为。但是如果使用吸毒检测设备检测到人体毛发样本含有毒品成分并呈阳性，而血液、唾液、尿液没有检测出毒品成分，能否认定其违法行为？由于毛发检测毒品成分的滞后性，根据毛发生长的规律，不能检测出最近几天之内的吸毒情况，当毛发检测出阳性时，毒品成分已在人体的血液、尿液、唾液代谢完毕并扩散转移至人体毛发，形成永久稳定成分保留在人体毛发中，人体毛发检测出毒品的证据意义在于证明其有吸毒史。笔者认为，对于通过吸毒检测设备对血液、尿液或唾液无法检测出毒品成分的，应视这种违法行为没有持续到我国境内，我国法律是无管辖权的。

如果中国人在境外吸毒后回到境内，称自己是在境外误吸或被他人诱骗吸食毒品等，是否可以认定为吸毒行为？笔者认为，对于此种情况要认定其吸毒违法行为，需要排除主观不明知情形，严格适用行政处罚法第三十三条第二款的一般规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款虽然规定对没有主观过错的行政违法行为不予行政处罚，但是举证责任需要当事人自己承担，对证据的证明要求也只是要求“足以”，即非排他性而是盖然性要求，对于在国外吸毒后回国的中国人员需要自己提供在国外误吸或被诱骗吸毒的证据，才可以不予处罚。

当境外人员吸毒后来到中国，如果这种毒品在吸食地被列管为毒品，对于这种明知是毒品而吸食的情形，可以结合其他证据直接认定为吸毒行为。但是如果这种毒品在中国被列管而在吸食地没有被列管，则在排除主观过错的情形下，可以认定为吸毒行为。因为当境外吸毒者进入中国那一刻起，就应该有注意自身吸毒危害持续状态的义务。

笔者认为，对境外吸毒的境内处理要避免简单机械地理解适用对吸毒行为的行政处罚相关法律规定，应从法益侵害实证的角度辨析该种违法行为社会危害性的持续状态及终了期限，既要遵循行政处罚严格责任原则，又要注意收集违法行为人的主观过错证据。在坚持行政违法法定原则的前提下，注意社会危害性对形式违法的限制，防止借坚持形式违法法定原则扩大对行政违法行为的打击面，既要保证一般公平，又要实现个体公平正义，实现个人法益、社会法益、国家法益相统一。

(作者系浙江省公安厅禁毒总队一级警长、公职律师）

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